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关于建设工程施工合同纠纷案件审理中的主要问题

来源:网络  作者:未知  时间:2016-11-14

关于建设工程施工合同纠纷案件审理中的主要问题

信息来源:  时间:2013-09-16  作者:建领城达所 江苏省高级人民法院民一庭 罗有才法官
编者按:  2013 年5月12日—5月13日,上海律协建设工程业务研究委员会与律师学院联合举办了“建设工程法律实务专题培训”。本文是根据江苏省高级人民法院罗有才法官的讲课录音精简而成,罗法官  总结了建设工程施工合同审判中最常见的几个疑难问题,分析了每个问题的争议点并介绍了法院的裁判思路。本讲内容涉及较广,包括施工合同的效力认定、诉讼主体的适格性、责任的认定、造价鉴定、承包人的优先受偿权等多个问题。  

     一、关于合同效力问题

合同效力是法律规定的逻辑起点。建设工程施工合同纠纷案件也不例外,无论是工程款纠纷还是工期、质量等纠纷,合同的效力问题都可能成为诉讼的争议焦点,由此可见把握施工合同效力问题的重要性。本讲涉及的所有问题,均是以合同效力作为前提。

首先,看《合同法》中有关合同效力问题的规定。《合同法》第五十二条第五款规定:违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。第二百二十七条则规定了转包和非法分包的合同无效。  

其次,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》第四条(以下简称《合同法司法解释》)对《合同法》的相应条款做了补充:“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。”,这一条将合同无效的认定依据进行了限缩性解释,因此我们在判断合同效力时要将地方性法规等排除在外,只能将法律和行政法规作为认定合同效力的依据。《合同法司法解释(二)》第十四条规定“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’,是指效力性强制性规定。”,这一条的意义在于只把违反效力性强制性规定的条款作为无效合同的认定依据。因为“强制性规定”可以划分为“效力性强制性规定”和“管理性强制性规定”,如果违反“管理性强制性规定”可能导致受到行政处罚,但不会导致合同的无效。另外,在高院发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15条中,再次强调了在合同效力的认定中,要区分效力性强制性规定和管理性强制性规定。  

最后,如何区分一条强制性规定属于“效力性”还是“管理性”?一般而言,效力性强制性规定指若违反它必然导致法律对这个合同的效力作否定性的监评。即:违反之则合同绝对无效。但在实践中,不同的法官对效力性规范和管理性规范的理解和把握不一。关键在于当事人及其代理人要能够说服法官,不仅要知其然,还要知其所以然,比如关于施工许可,在90年代初,大家都将它作为一个效力性规范,后来慢慢将其认定为一个管理性规范;再比如房产过户登记,彼时还未严格区分债权行为和物权行为,因此那时认为未办理房屋过户手续,房屋买卖合同无效。直到后来引进德国法,将债权行为与物权行为区分开,即使没有过户,也不影响双方合同的有效性。  

综上,在对强制性规定是否属于效力性强制性规定进行分析的过程中,需要全面、综合的考虑,  之所以对合同效力的认定做出上述周密的规定和解释,我认为立法者有如下考虑:  

其一,是基于国家对特定行业的资格准入制度的规定,与金融、能源、交通等涉及国计民生的重点行业类似,建筑行业同样影响到国家的经济发展,在经济发展中扮演举足轻重的地位,有必要设置准入“门槛”。因此,如果承包人借用资质,超越资质,违反了国家特定行业准入门槛制度所签订的施工合同必然无效。  

     其二,是为了维护特定行业领域市场次序。比如一个工程项目,必须进行但未进行招投标的,或者存在串通投标等违法行为导致中标无效的,这种情况就是违反了招投标市场的秩序,因而所签订的合同无效。  

通过以上描述,我们理解了立法者规定合同效力的立法本意,下面通过举例探讨合同效力的几个常见问题:  

(一)分包合同的效力  

之前提到的《合同法》第二百七十二条,即是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《司法解释》)中所规定的违法转包、非法分包。实际上,转包本就是违法的,无需添上“违法”二字;而有些分包是法律所允许,属于合法的,因此有必要添加“非法”二字。怎么理解呢?  

第一,根据《合同法》第二百七十二条的规定,要将自己承包的部分工作交由第三人完成,总承包人或者勘察、设计、施工承包人必须要经发包人同意,否则就是非法分包。即便是发包人认可的合法分包,分包人和承包人还应就工程的施工质量对发包方承担连带责任。  

第二,分包包括专业分包和劳务分包,前者只能分包一次,再分包就属于非法分包,至于后者是否可以再分包还有争论。  

比如一个土建项目工程,土建、水电、装修工程是可以由总承包人进行专业分包的,但只允许一次,分包人不得将工程再行分包。我认为劳务分包是可以再分包的,因为没有禁止性规定。但在实践中,对此还存有争议。  

(二)“四证”对合同效力的影响  

建设项目中“四证”,即建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、建设工程施工许可证、国有土地使用证。据我了解,江浙一带在实践中关于“四证”对合同效力的影响已达成共识,但在全国范围内并无统一规定。江浙一带是这样规定的:  

第一,关于建设工程规划许可证。《城乡规划法》规定进行建设工程施工必须要取得建设工程规划许可证,否则就是违反了效力性强制性规定,施工合同就会被认定为无效。  

第二,建设用地规划许可证,这是在《土地法》中进行规定的,同样属于效力性强制性规定,必须要有。简单说就是没有建设工程规划许可证或建设用地许可证建造的工程项目就是违章建筑。  

第三,建设工程施工许可证,是有《建筑法》和《建筑工程施工许可管理办法》中做相应调整的,但这些规定属于管理性的强制性规定,即没有施工许可证并不影响施工合同的效力,但建设单位可能因此要面临责令停工、罚款等行政处罚。  

第四,关于国有土地使用证,目前各地对此仍有争议。  

在浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二条是这样解答的——除非在一审法庭辩论终结前取得建设用地规划许可证和工程规划许可证,否则施工合同无效,而没有施工许可证或土地使用证的,不影响施工合同的效力。  

(三)违章建筑的合同效力认定及责任划分  

目前对违章建筑的合同效力有较大的争议,而该类案件的处理也较为复杂。建筑行业里有一个潜规则是“先上车后买票”,即先施工,后补办包括“四证”在内的行政机关颁发的相关证书。一般认为在一审法庭辩论终结前取得建设用地规划许可证和工程规划许可证的,施工合同有效。若届时未能取得则已完工程便沦为了真正意义上的“违章建筑”,如果要拆除,其损失该由谁承担呢?  

承包人认为,上述许可证的办理属于发包人的义务,因此损失理应由发包人承担;发包人认为,承包人在施工前依法应当对相应的许可证进行审查核实,如果发现属于违章建筑,有权拒绝施工,因此拆除违章建筑面临的损失,承包人也负有相应责任。我认为,在这类案件的处理中,应结合具体案情,按照双方的过错按比例进行责任划分,一般而言是发包人的责任更重。因为在这一问题上,法院的裁判既要兼顾法律规定,还要兼顾利益平衡,因为作为承包人,在施工中将建筑材料物化到不动产当中,耗费了大量人力物力,其损失相对更大,如果承包人是垫资施工的,其损失就更大了。因此,在一般情况下,我个人倾向于建设方的责任比例更大。  

(四)关于低于成本价的效力认定  

低于成本价最早见于《招标投标法》第三十三条的规定:“投标人不得以低于成本的报价竞标”,那么在评标时,自然也不能选择低于成本价的中标,该规定也正与《建筑法》第一条,要求保证建筑质量的要求相契合。因为低于成本价进行施工,质量难以保证。  

但是在司法实务中,对低于成本价合同效力的认定是十分棘手的一个问题。因为低于成本价本身就难以认定。  

首先,成本价对于不同的承包人而言是不同的,大型、资金雄厚、管理规范的承包人由于对成本控制能力较为完善,因此成本可以相对较低。但一般的中小型建筑企业,资金不足,管理有漏洞,内耗较多,不可能做到降低成本价。因此,法院很难对是否低于成本价做出评判。  

其次,即便委托司法鉴定,鉴定单位也很纠结,因为评判的标准是根据建筑企业的自身标准还是按照行业一般标准?这在操作中也很难办。  

最后,有人问是否可以让评标委员会出面作证,因为他们知道中标的是否低于成本价。但这样的证据几乎没有证明力——低于成本价竞标是法律明令禁止的,一般而言评标委员会不可能自证其“罪”。  

(五)关于内部承包协议的效力认定  

内部承包协议是指建筑企业与其下属组织或个人签订的就标的工程进行承包的一种协议,由于这种协议在我国并无禁止性规定,且在我国改革开放之初颇为常见。比如,一个在马拉维的工程案件,案件中一方当事人是江苏省某建筑企业下属施工队中的一个,在与建筑企业签订的内部承包协议中约定:该施工队队长带领施工队前往马拉维施工,竣工后如果盈利就与建筑公司分红,如果亏损则自负。该案当时被判定为内部承包协议有效,因为没有违反禁止性规定。但在实践中,还存在许多名为内部承包,实为挂靠的现象,而挂靠则是法律所禁止的。  

(六)关于借用、盗用、冒用建筑企业印章签订的合同效力认定  

现实中,关于挂靠人或项目经理借用、盗用、冒用建筑企业印章对外签订商事合同的现象很严重。在认定中是否一刀切地认为这类合同无效或者有效?实际上这需要分情况进行裁判的。这一问题具体在下面“项目经理”的段落中进行探讨。  

(八)关于合同、招投标文件、中标通知书内容不一致时,合同效力的认定  

《招标投标法》规定,招标人和中标人应当依照招投标文件签订合同,并且不得背离合同实质性内容。但在实践当中,通过招投标的项目,有的从中标通知书开始就将招投标文件中的实质性内容修改了,然后根据该中标通知书签订一份合同,并备案;还有的即有上述备案合同,又私下根据招投标文件订立一份合同。  

司法部目前正在起草《建设工程司法鉴定程序规范》,其征求意见稿中规定,不论是招投标文件还是中标通知书,不论是否是备案合同,也不论是白合同还是黑合同,均以中标通知书为准。  

但我认为,目前上述按照中标通知书订立的,并备案的合同,因为违背了《招标投标法》的规定而无效。关于多份合同效力的认定,具体在下文阐述。

二、关于诉讼主体  

(一)关于实际施工人的适格性  

《司法解释》第二十六条规定,实际施工人可以发包人作为被告主张权利。当时民法学界对此有许多批判,认为这样的规定有违合同相对性,破坏了民法的一项基本原则。  

其实,当时最高院的冯晓光法官对此还专门介绍了突破合同相对性的三个理由:其一是在合同无效的情况下,合同相对性会被减弱;其二是依据《合同法司法解释(二)》第二条的规定,虽然没有签订书面合同,但从实际施工人与发包人双方的民事行为能够推定他们之间形成了事实上的权利和义务关系;其三是基于对农民工弱势群体利益的保护。  

另外,要突破合同相对性还要建立在实际施工人的上一手非法分包人或转包人破产、下落不明,实际施工人不提起以发包人、总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下。  

但是,作为实际施工人也是有条件的。我理解的实际施工人,应当是对工程进行实际施工的,相当于非法人的一个组织,而不能是自然人。在实践中,常有农民工甚至班组长都以实际施工人的名义在法院起诉,这是不可以的,因为主体不适格。  

(二)实际施工人做原告时共同被告的问题  

我认为,当实际施工人向发包人主张权利时,法院最好将承包人追加为共同被告,除了有《司法解释》第二十六条的依据,还因为承包人对整个工程进度以及工程款的支付进度可能更加清楚,有利于查清案件事实,提高案件审理的效率。同样的,当实际施工人起诉承包人时,也可以将发包人追加为共同被告。  

在这种情况下,需要算两笔账,一笔是发包人与承包人之间的,另一笔是承包人与实际施工人之间的,只要算好就好解决了。但在实践当中,一个工程经常会多次转包、分包。比如工程从发包人到承包人,从承包人到转包人,从转包人到非法分包人,非法分包人再到实际施工人……在此情况下,算账比较复杂,但却是合理的。  

(三)共同被告的连带责任问题  

如前所述,实际施工人是可以将其全部上手,即包括发包人、承包人、转包人、非法分包人列为共同被告进行起诉的。但是以上各被告各自应当承担何种责任?  

《司法解释》第二十六条第二款的规定是“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。在上例中,可否同样适用于承包人、转包人、非法分包人呢?我认为是可以的,否则简单地判连带责任就可能造成裁判不公平。比如一个工程项目总造价为1.2亿元,发包人支付给承包人1.1亿元;承包人和转包人约定的是1亿元,支付了9千万元;转包人和非法分包人约定的是8千万元,支付了6千万元;非法分包人和实际施工人约定的是6千万元,但尚未支付工程款。而如果简单地做出共同被告承担连带赔偿责任的判决意味着什么呢?发包人原本只欠承包人1千万元,而现在要对6千万承担连带责任,还需垫付5千万元!显然不公平!同理,在上例中连带责任的判决对承包人、转包人都不公平。因此,我认为在多次转、分包的工程款纠纷中,被告只应当在其欠付的范围内承担连带责任。  

三、关于工程造价的司法鉴定  

(一)鉴定的前提条件  

1.对鉴定申请的审查。当一方当事人向法院提出对工程价款进行司法鉴定的申请时,法官通常会召集双方律师,并邀请一名工程鉴定方面的专家对此给出意见和建议。如果专家建议鉴定,则启动鉴定程序,如果不建议鉴定,就估价。如果双方同意估价,那么就应当承认估价的结果。  

2.如果鉴定申请得到支持,申请鉴定方应当向鉴定单位支付鉴定费用,否则可能无法继续鉴定。  

(二)对鉴定资料的举证、质证  

因为建设工程的鉴定很复杂,种类就可分为造价鉴定、质量鉴定、工期鉴定、修复方案鉴定、修复费用鉴定等等,而每一种鉴定都有可能需要大量的鉴定资料,又因为双方各自提交的鉴定资料会有不同,即使相同,在理解上可能也会存在差异,因此有必要通过质证来缩小鉴定资料的范围,尽量使鉴定依据达到统一。  

(三)律师如何参与对鉴定报告的质证  

当律师拿到鉴定报告初稿时,首先应当将所有异议以书面的方式提交。书面的方式有以下好处:一是经过书面整理后,逻辑思维更加缜密,提出的异议更加有针对性;二是方便书记员记录;三是鉴定单位会根据实际情况,结合书面异议,出具正式的鉴定报告,至于正式报告是否会根据异议做出相应调整,还要看提出的异议是否有足够的依据支撑。  

当正式鉴定报告出来后,法院一般还会组织双方对正式的报告进行一番质证。这里建议律师在对鉴定报告提出异议之前,先去找一些有鉴定资质的专业人士进行咨询,律师切忌盲目自信,跟着感觉走,这样难以抓住鉴定的关键问题。  

四、关于工程价款  

我认为,建设工程当中最重要的问题就是工程价款的结算,由此引发的纠纷案件也最为常见。通常,承包人向发包人主张工程款时,发包人通常有以下几种应对策略:不认可施工单位的结算报告书;认为工程存在质量问题,不具备支付工程款的条件;向承包人主张逾期竣工的违约金。但更复杂一点的是同一工程项目存在数份施工合同,这时候,又回到第一个主题——合同效力的认定。  

(一)关于强制招投标的项目  

如果一个工程项目有多份施工合同,且工程价款及其支付方式的约定大相径庭,则首先应当判断此工程项目是否属于强制招投标的项目,目前公认的判断依据是《招标投标法》第三条的规定:即所有涉及外资、国资和社会公共利益的工程必须经过招投标程序,否则所签订的合同无效。  

《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(国家发改委2000年3号令)(以下简称3号令)第3条对《招标投标法》中第三条中所指的“社会公共利益”的公共事业项目做了细化规定,其中第(五)项将商品房也归入了社会公共利益的公共事业项目。则若根据该规定,商品房项目未经招投标,签订的合同也属无效合同。但在司法实践中对这项规定的运用还存有争议。对此有两种不同的观点:  

第一种观点认为商品房既然在3号令中有规定,则应属于强制招投标的范围,因此必须经过招投标程序。第二种观点认为:商品房开发纯属商业行为,只介乎发包人和承包人之间,不涉及第三方,不应当归为涉及社会公共利益的项目;另外,把商品房归为涉及社会公共利益的项目,是对社会公共利益项目的扩大解释。  

对于以上两种观点,我个人倾向于第二种观点,即当法院审查合同效力的时候,主要还是应当依据《招标投标法》第三条,同时将3号令第3条中除第(五)款的规定作为参考。  

综上,如果是强制招投标的项目,则必须经过招投标程序,如果有多份合同,则以中标备案的合同即“白合同”作为最终认定结算价款的依据。  

(二)关于非强制招投标项目  

这种情况是指该项工程既不属于《招标投标法》第三条所规定的范围,也不在3号令规定的范围之内,但该项目经过了招投标程序。现在各省市的建设主管部门基本上都会要求房地产开发项目走招投标程序,对中标的进行备案,在这种情况下,存在多份合同,备案的合同是否属于“白合同”?对此也有两种观点:  

第一种观点认为在该种情形下不构成黑白合同,因为该项目不属于强制招投标项目,招投标和备案仅仅是一个形式,真正履行的仍然是私下订立的合同。  

第二种观点认为,既然走了招投标程序,就应当以备案的合同作为“白合同”,并以白合同的约定为准。因为依据《招标投标法》,凡是招投标就应当恪守公平公正的原则,如果放任这样的虚假招投标,就会使招投标流于形式,对其他投标人不公平,背离《招标投标法》的精神,同时会误导公众的价值判断。因此,我倾向于第二种观点。  

(三)关于自愿备案的项目  

这种情况是指一工程项目既非强制招投标的项目,同时自身也未经过招投标程序,却按照相关部门要求做了备案,这种情况属于自愿备案的合同。问题是除了该备案合同,往往还另有实质性内容不同的合同,这种情况是否构成了“黑白合同”的情形呢?  

我认为这种情况不构成“黑白合同”,至于最终依据哪份合同为准,我的意见是:首先从时间顺序,若第一份合同有效,则依照第一份合同为准;其次,若几份合同均无效,则以实际履行的合同为准;最后,在判断实际履行的合同时,可以从工程的工期、质量、价款的计算等方面进行综合考量。  

(四)关于让利  

让利问题也是我们司法实践中有较大争议的。有些审计部门将招投标文件中与合同中约定价款的差额推定为合同双方的让利行为,这一点值得探讨。  

如果双方当事人约定让利的情况下,应该在招投标文件和中标通知书上面有所表现。另外,双方当事人在合同签订后不得对合同中诸如工程质量、工期、价款等实质性内容做变更,否则就可能出现黑白合同。因此,我认为双方还是应当在合同中明确让利的情形。在法院认定是否存在让利情形时,除了会根据合同中的约定,还会参照当事人的实际履行,比如在承包人的结算报告中是否体现了让利,发包人工程款的支付是否体现了让利等。  

(五)关于工程款的有效支付  

工程款的有效支付系指双方当事人按照合同的约定支付工程价款。比如,双方约定,发包人支付工程款,必须支付到承包人的指定银行账户,否则不构成有效支付。这样的约定是为了防范项目经理或者实际施工人以承包人名义对外乱借款、乱赊款等。下面介绍几种实践中常见的情形:  

1.实际施工人向发包人支取材料款与合同约定的付款方式不同。这种情况因为与合同约定不同而不构成有效支付。  

2.双方在合同中明确了专款专用、指定账户等内容,但承包方的负责人明确同意项目经理支取该笔款项,那么该笔款项构成有效支付。  

3.当法院认定某款项为无效支付时,那么该项目经理的这笔款项成为了不当得利,需要返还给发包人,再由发包人支付给承包人,这样的操作较为繁复。我认为双方可以在诉讼中进行对账确认。  

五、关于优先受偿权  

关于建设工程价款优先受偿权的规定主要有以下两个:《合同法》第二百八十六条,《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释〔2002〕16号)。  

(一)承包人享有优先受偿权的条件  

根据上述规定,承包人享有优先受偿权的条件如下:  

一是要标的工程项目是可以折价、拍卖的,即除了那些涉及公共利益的项目,比如医院、幼儿园、学校、政府机关等不宜折价和拍卖的项目。  

二是建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。  

三是优先受偿权的范围为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失。  

四是如果消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人的优先受偿权不得对抗买受人。  

另外《重庆市高级人民法院对最高法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释(2002)16号)的理解》(渝高法(2003)48号)对以上内容又主要做了如下细化:  

一是将上述第二点中的“六个月”界定为除斥期间;  

二是将上述第四点中的“大部分款项”细化为“50%以上”,并将购房人购房的意图界定为生活需要而非经营需要。

(二)合同无效,应否对承包人的优先受偿权予以支持?  

我在《司法解释(二)》的征求意见稿(二)中看到两种观点:一种观点认为优先受偿权应当建立在合同有效的前提下,因此不予支持,另一种观点认为可以支持。  

我个人倾向于第二种观点,正如前文在违章建筑拆除损失承担中所说的,作为承包人,已经将建筑材料物化到建筑中,付出了大量人力物力,若不享有优先受偿权,这方面的损失就可能无法得到补偿。但我觉得《司法解释(二)》很可能支持第一种观点。  

六、关于项目经理行为的认定  

项目经理在工程项目中有很大的权力,建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》的规定中,项目经理能够在工程建设过程中行使组织、生产、管理、调配等权力,甚至可能以承包人企业法定代表人的身份对外签署相关的合同。但在实践当中,有的项目经理滥用权力,以承包人名义对外从事商事活动等往往会严重影响合同的正常履行。在这种情况下,如何认定项目经理的行为呢?我认为可以从项目经理的类型来分析:  

(一)真正的项目经理  

这种与承包人有劳动关系,存在隶属关系的,我们称之为“真正的项目经理”。这一种项目经理就可以被视为承包企业在该项目中的代理人,其在该工程施工过程中所实施的行为并由此产生的权利义务应由承包人承担。  

该项目经理在该工程以外实施的民事法律行为,除非有承包企业的委托授权,否则将视为个人行为。  

若该项目经理盗用、冒用承包企业的印章,不论是否构成表见代理,该项目经理最终均要承担法律责任。之前发生过一起项目经理盗用企业印章的案件,结果被判三缓三。  

(二)冒牌的项目经理  

所谓冒牌的项目经理即挂靠的项目经理,这种项目经理的行为认定,从以下几个方面考量:  

首先,该项目经理在工程建设过程中所实施的行为,需要承包人的授权,否则对承包人不产生法律效力。  

其次,所有涉及到该项目经理的对外材料款和借贷,依据合同相对性,按照普通商事案件进行处理。  

最后,该项目经理的个人行为尤其是涉嫌违法犯罪的行为,应当完全由其个人承担责任。  

综上,面对该类问题,先看是否符合代理,再看是否符合表见代理,最后看是否归为个人行为。

七、关于建材价格上涨  

建材价格上涨也是一个在实务当中比较突出的问题。对于价格的上涨,法院是否支持对合同进行调价呢?首先,依照合同双方的约定,有约定从约定。其次,双方对此没有约定且无法达成一致意见的情况下,法院的裁判也不尽相同。有人认为建材价格的上涨应当适用《合同法司法解释(二)》中“情势变更”的规定做相应调整,但最高人民法院在“法【2009】165号”文中,要求各级人民法院在适用“情势变更”时应当报高院审核,必要时还要报最高院审核,而在实务当中还未真正操作过。也有人认为建材价格的上涨属于商业风险,承包人在签合同时应当预见,否则如此任意的调价就会破坏合同的稳定性。  

我认为,目前对情势变更和商业风险尚无明确的区分,法院在判断某种重大客观变化能否归为情势变更时,就应当衡量该风险类型是否是社会一般观念上的事先无法预见,其风险程度是否远超正常人的合理预期和防控能力,其交易性质是否属于通常的“高风险高收益”等因素,并结合市场的具体情况,在个案中识别情势变更和商业风险。  

因此,对于建筑材料价格上涨部分,原则上应当认定为商业风险,不作调整,除非一些个案存在显失公平的情况,因为:  

第一,建材价格上涨并非签约时不可预见的;  

第二,风险发生不会影响合同的继续履行;  

第三,不将其归为情势变更有利于敦促承包人加强风控,为建筑市场树立一个良好的导向。  

即便因为“显失公平”等原因要对合同进行调整,也应严格遵照标准,先将建材划分为主材和非主材,对于非主材部分不作调整;再将主材划分为一类主材和二类主材,对于这两类主材价格调整的幅度和方式,可以参照各省建设主管部门的相关规定。  

(本文根据讲座录音整理而成,对讲座内容有删减,未经本人审阅)


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